【学术动态】2021年6月互联网法治域内外学术动态
编者按：本文着眼于互联网领域（尤其是数据与个人信息保护领域）域内外相关学术动态。重点整理域内法学CSSCI（目前为24本）以及域外法学类SSCI期刊一区发表的相关文章。学术动态按照先域内后域外的顺序排布。由于范围选择有限，难免有所疏漏，敬请读者海涵。
01
陈兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，载《法学》2021年第6期，第123-142页。
互联网屏蔽技术及行为的实施在发挥清洁和规范网络空间作用的同时,也可能带来阻碍正常的网络信息自由公平传播的风险,特别是超大平台对与自身有竞争关系的经营者之链接、网页、数据、信息等要素的屏蔽封锁,更有可能损害公平自由的市场竞争秩序及广大用户的合法权益。现实中,伴随平台经营者身份双重性的不断强化,以及屏蔽技术作为在合理合规场景下能为用户提供服务的一种商品,因屏蔽所引发的问题已从宪法领域的表达自由、经营自由扩充至反不正当竞争法下的市场公平竞争与消费者合法权益保护上。依托现有反不正当竞争法规制体系,构建以"监管科技+科技监管"为核心的反不正当竞争法规制体系符合时代发展之需。在此过程中,一方面需从现行《反不正当竞争法》规范的解释适用入手,重视"保护消费者合法权益"立法目的在该法适用中的合理彰显;另一方面需从技术及其运行本身的特征入手,探索建立规范互联网领域科技行为合规实施之基准。如此,可使《反不正当竞争法》的实施一来有利于对技术行为的合理规制,使技术不被经营者滥用以破坏市场公平自由竞争之秩序,二来也不至于过度甚或滥用规制行为干涉、阻碍甚至破坏技术自由发展与创新竞争,最终实现"法价值与法技术"在反不正当竞争法回应互联网屏蔽行为规制需求上的融通并用。
02
李陶：《我国网络音乐独家许可的运行逻辑与完善策略》，载《法学》2021年第6期，第92-105页。
对网络音乐许可模式的治理与优化是我国《著作权法》立法与实践关注的热点问题。围绕其展开的相关研究在一定程度上存在问题意识本土化与完善策略体系化之不足。对于前者,可采用法学实证分析路径,从实然层面探寻经验事实、制度规范、价值取向在《著作权法》网络音乐许可实践中的动态因果规律,并以此重塑相关研究本应关注的元问题。对于后者,应运用体系化思维的一般自觉,以《著作权法》内在的价值体系为指引,评价其于外在规范体系中的立法表达,分析其在动态运行中的实践绩效,并在此基础上提出具体的应然完善方案。
03
展鹏贺：《数字化行政方式的权力正当性检视》，载《中国法学》2021年第3期，第114-138页。
在以互联网、大数据和人工智能为代表的数字技术驱动下，我国行政方式正在经历前所未有的数字化变革。作为电子政务的制度延伸，数字化行政的效果正在向包括实体决定在内的行政程序全程自动实施跃迁。作为行政权行使方式的变化，实践中显现的数字化行政，必须要符合《宪法》对国家权力运行的正当性要求。类型化视角下，透过权力正当性理论框架的分析，我国当前源于行政创新的完全数字化行政行为制度，因具体规范的缺失，还难以获得充分的正当性水准。对此进行的正当性补正，需着眼于实体法数字化适用的特殊性，在制度建构上，从规范的数字化契合性和技术可控性角度框定完全数字化实施的边界。在此基础上，具体的正当性获得仍需回归依法行政路径，将制度层面的瑕疵补正要求和实施过程的风险防范需求予以法制化。
04
姜涛：《网络谣言的刑法治理：从宪法的视角》，载《中国法学》2021年第3期，第208-228页。
网络谣言之刑法治理的难题是,如何区分言论自由与言论犯罪的合理界限。从言论自由的权利属性出发,应确立"网络言论不被轻易犯罪化"的宪法法理。未经证实未必虚假,谣言本质并非完全事实层面之客观实证的产物,而是包含着规范判断。因此,提倡与发展客观真实与主观真实二元论,强调主观真实对网络谣言的反向排除,有利于从事实层面合理划分网络谣言与言论自由的界限;而从刑法教义学上建构"实际恶意与网络谣言的主观不法性判断""危险理论与网络谣言的客观不法性判断""比例原则与网络谣言的需罚性判断"等基本教义,则有利于从规范层面明确刑法干预网络谣言的限度。
05
欧阳本祺：《侵犯公民个人信息罪的法益重构：从私法权利回归公法权利》，载《比较法研究》2021年第3期，第55-68页。
侵犯公民个人信息罪的法益不是私法上的个人信息自决权。个人信息不等于个人私有信息,个人对其信息并不具有完全的排他性支配权。侵犯公民个人信息罪的法益观应该从私法角度转向公法角度,刑法保护个人信息的目的不是确权,而是规避风险。公法上的个人信息受保护权既不是私法上的个人信息自决权,也不是超个人的信息公共安全。个人信息按照其私密性高低,分别属于三个不同领域,即最核心层的隐私领域、中间层的私人领域、最外层的社会领域。个人信息所属的不同领域直接影响到本罪构成要件符合性的判断。个人同意并不是本罪违法性判断的决定性因素,获得个人同意的行为当然不应该构成犯罪,但未获得个人同意的行为也可能不构成犯罪。
06
李晓辉：《算法商业秘密与算法正义》，载《比较法研究》2021年第3期，第105-121页。
算法时代中,"算法黑箱""算法歧视"和"算法茧房"等非正义现象引发了算法规制的需要。但算法商业秘密的存在使算法处于"黑箱"之中,成为算法正义实现的障碍。面对算法商业秘密与算法正义的张力可以从三个角度加以考量:商业秘密的公共利益平衡;算法知情同意权、算法解释权和算法拒绝权等私权制约;算法正当程序。由于对商业秘密的公共利益考量主要局限于维系商业道德和市场秩序,无法实现对算法商业秘密的有效制约。算法私权中基于一般道德和法理的算法拒绝权能够成为制衡算法商业秘密的强理由,同时,算法正义需要建构一种基于过程的,而不是仅基于结果的正当程序观念。
07
吕炳斌：《论<民法典>个人信息保护规则蕴含的权利——以分析法学的权利理论为视角》，载《比较法研究》2021年第3期，第40-54页。
在分析法学的权利理论中,权利和义务的关联性原理得到了普遍认可。当然,这种关联性也存在例外。不存在对应权利的义务类型可被归纳为"对世义务"。《民法典》第1035条第1款第1项是一个义务性规则,确立了个人信息处理者在通常情况下征得自然人或其监护人同意的义务。该义务具有明确的相对人,不属于"对世义务",应存在对应的权利,即信息主体对同意与否的决定权。《民法典》第1037条更是采用授权性规则的立法表达,赋予了自然人查阅、复制、更正、删除个人信息的权利。可见,我国《民法典》虽然没有明确使用"个人信息权"一词,但在个人信息保护规则中已经存在具体的权利内容。《民法典》分别使用义务性规则和授权性规则的立法表达,有其合理性和重要意义。我国正在制定中的个人信息保护法拟设专章规定"个人在个人信息处理活动中的权利",其中明示的权利有着《民法典》上的渊源,在性质上具有私权属性。
08
张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，载《比较法研究》2021年第3期，第11-24页。
强化网络平台等大型在线企业的治理,配置与其控制力和影响力相适应的个人信息保护特别义务,正在形成全球普遍共识。我国目前制定个人信息保护法,适应这一趋势正当其时,对此等企业的个人信息保护义务作出特别规定。本文建议在我国正在制定的个人信息保护法中增加一个条文,设置"守门人"在个人信息保护方面的特别义务。增设这一特别义务,在立法例上有可供参考的经验,并具有技术上的可行性和经济上的合理性。本文对此作出论证,并对建议增加的条文进行了设计,提出了具体的文本方案。
09
谢增毅：《劳动者个人信息保护的法律价值、基本原则及立法路径》，载《比较法研究》2021年第3期，第25-39页。
由于传统隐私权制度的局限性,我国应建立职场劳动者个人信息保护制度,以充分保护劳动者的隐私和个人信息权利。劳动者个人信息保护,除了具有个人信息保护的一般价值外,还有助于实现劳动者或求职者的平等权、言论自由权以及工作中的权利等。劳动者个人信息保护除了应遵循个人信息保护的一般原则,诸如合法、公正、必要和透明等原则外,应将比例原则确立为核心原则,在信息处理中平衡雇主合法利益和雇员隐私权利。由于劳动关系的性质以及雇主和雇员地位和实力的不平衡,知情同意原则的适用应严格限制,原则上,雇员同意不能单独作为雇主处理个人信息的合法性基础。借鉴国外尤其是欧洲国家的立法经验,我国应在个人信息保护法中规定劳动者个人信息保护的一般条款,并通过制定行政法规规定具体规则。同时,行政机关、工会或企业组织可发布职场个人信息处理的行为指引,企业和工会也可通过集体协议或规章制度约定或规定涉及个人信息保护的有关事项。
10
苏青：《网络爬虫的演变及其合法性限定》，载《比较法研究》2021年第3期，第89-104页。
法律规制的缺乏导致人们将网络爬虫几乎等同于"害虫"。在现象层面,网络爬虫作为运用自动软件从网页上提取大量信息的技术,具有中立性。但技术概念进入法律领域后,必然面临价值评价从而产生"合法与否"的问题。从网络爬虫所涉及的主要案件类型看,网络爬虫经历了从中立技术到一般违法,再到犯罪的演变过程,刑法领域的网络爬虫已突破其技术定义而发生了明显的"异变"。从"广义"的网络爬虫概念出发,可以从对象、手段、目的三个方面对其进行合法性限定:合法的网络爬虫应是针对开放数据的、不具有侵入性的、基于正当目的的数据获取技术,不符合任一条件者便为违法。
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王晓晔：《数字经济反垄断监管的几点思考》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期，第49-62页。
为遏制数字巨头基于互联网平台的网络效应、规模经济和大数据而拥有的市场势力,欧美国家强化了数字经济领域的反垄断监管,并提出拆分头部企业和数据互操作等激进措施。数字经济领域反垄断监管是世界各反垄断司法辖区面临的新问题,很多措施目前尚无定论,学术和实务界尚存在很大争议。反垄断执法应满足数字经济发展的需求,在程序和实体法方面与时俱进。鉴于数字经济巨头会本能地排除限制竞争,消灭潜在竞争对手,反垄断执法应密切关注其对小型科技企业的并购活动,禁止其滥用市场势力和不合理的排他行为。强化数字经济反垄断监管是整个国际社会面临的挑战,我国反垄断执法一方面要立足国情,另一方面也要借鉴其他国家的解决方案,以确保和推动我国数字经济可持续和高质量发展。
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孙晋：《数字平台垄断与数字竞争规则的建构》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期，第63-76页。
数字经济在成为我国经济、社会发展核心推动力的同时也对市场竞争秩序带来了一定的挑战,数字平台垄断问题尤为突出。与传统企业形态相比,数字平台拥有在基础技术和商业模式上不同的动态特征,传统反垄断规则及其分析工具在界定关涉数字平台相关商品市场、认定市场支配地位以及审查经营者集中时所面临的挑战愈发明显,健全数字竞争规则对此予以回应确有必要。《平台经济领域的反垄断指南》的出台恰逢其时,《指南》将数字平台的特征纳入反垄断分析框架进行必要的规则调适,对传统分析工具的修正可以提高其在平台经济领域适用的精准度,并引导平台企业竞争合规。囿于《指南》的低位阶和软法属性,需要通过《反垄断法》的修订补强数字竞争规则。
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丁晓东：《平台反垄断的法律标准——美国运通案的反思与互联网市场界定》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期，第77-92页。
美国运通案是近年来美国和全球作出的关于平台反垄断的最重要案件之一。对美国运通案进行分析,可以发现案件的争议集中在合理规则的适用、双边市场的界定以及反转向规则的竞争效应。美国运通案给我们带来若干启示。首先,应注重反垄断中的举证责任与诉讼程序设置,以提高反垄断执法的准确性,降低认知错误成本。其次,平台反垄断应引入双边市场理论,将双边市场视为同一市场对待,但应降低原告证明存在平台垄断或危害竞争的责任,要求平台承担更高的反证与说明责任。再次,对于双边市场理论在互联网市场中的界定,应当结合具体商业场景进行分析。最后,平台与互联网企业不仅具有市场主体的性质,而且具有组织市场与重构市场的性质,而传统反垄断法则假设了企业的市场主体身份与市场本身的完善性。简单套用传统反垄断法进行执法,可能会产生平台的反垄断悖论。
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金耀：《数据可携权的法律构造与本土构建》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期，第105-116页。
数据经济离不开数据的有序流通与利用,数据可携权作为数据主体参与数据红利分享的重要机制已逐步为国外立法所认可。国内学界基于该权利构造的复杂性与不确定性,一般认为不宜引入数据可携权。但通过回溯数据可携权的历史源流,可以发现数据可移转的理念具有长期的产业实践基础,其权利的法律构造也呈现逐步完善的趋势。数据主体权利维度下,数据可携权旨在增强主体对于数据移转的控制;竞争法维度下,数据可携权是促进数据产业竞争与创新的重要机制;消费者利益维度下,数据可携权是消费者参与数据红利分享的机制,数据合同是数据可携权的重要补充。我国数据可携权的本土化构建应基于上述价值维度展开,在专门立法中明晰该权利的法律构造,配置权利限制条款,并创新权利实现的外部机制。
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龙俊：《视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期，第117-131页。
以往有关视频广告屏蔽类案件的裁判,大体沿袭了“解释一般条款-提取规范命题-引入裁判方法”的结构脉络。从司法实践看,作为解释前提的规则提取通常仅完成了内部证成环节而忽略了外部证成说理,从而使得认定标准的正当性受到质疑。以事实后果和逻辑后果为导向的“后果取向型”裁判思维,可以通过“社会效果评析法律效果”的方式,实现对裁判结论正当性的有效推演。基于后果取向型的裁判思维,“爱奇艺诉极科极客”等视频广告屏蔽类案件对“经营者商业模式有限损害”“消费者不当利益消极保护”以及“市场中竞争秩序有效示范”等后果方面产生影响,将其作为不正当竞争行为予以规制具有合理性。
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刘宪权：《网络支付环境下涉信用卡犯罪对象新解》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期，第157-165页。
网络支付环境下涉信用卡犯罪对象的实质内涵与外在表现形式,会有不同的改变。我国刑法中的“信用卡”既包括贷记卡也包括借记卡,既包括实体卡也包括无实体介质的虚拟卡。“信用卡信息”与“公民个人信息”虽然具有交叉关系,但“信用卡信息”主要与被害人账户的资金安全有关,而“公民个人信息”则主要与公民个人有关财产的信息安全相关。信用卡信息与公民个人信息在窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与侵犯公民个人信息罪的构成中起着不同的定性界分作用。相关司法解释实际上已经将“冒用他人信用卡”中“信用卡”的表现形式拓展为信用卡信息资料。非银行支付账户信息理应是刑法中“信用卡信息”内容的延伸。
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郭鹏：《深度链接侵害信息网络传播权再思考——从技术解析窠臼趋向权利保护本位》，载《法学论坛》2021年第4期，第71-80页。
对于深度链接能否构成信息网络传播权直接侵权的问题，有两种分析路径：一是将“提供作品”固守于向服务器上传作品，则深度链接自然不可能具有“提供作品”的内容提供服务功能，更不可能向“公众”提供作品；二是不预设“提供作品”的技术方式，如深度链接的介入使设链网站用户成为著作权人传播意志控制之外的新公众，则设链网站与其用户之间形成了向“公众”提供作品，可构成信息网络传播权的直接侵权。第一种分析思路桎梏于技术细节的窠臼，导致削足适履的后果：将权利的阐释捆绑在特定技术上，将信息网络传播权的侵权赔偿责任扭曲为规避技术措施的违法赔偿责任，以初始传播技术定性信息网络传播权的直接侵权与间接侵权，技术性地扩张了只应适用于中立技术服务提供者的间接侵权范围；第二种分析思路不以技术方式限制向公众提供行为，而以深度链接是否导致向新公众提供作品从而致使著作权人的作品市场及收益遭受侵蚀予以判断，从权利保护的角度发展信息网络传播权的直接侵权与间接侵权的认定标准，试图建立在技术上可广泛适用的评判规则。
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郭传凯：《互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径》，载《法学论坛》2021年第4期，第81-89页。
互联网平台企业的封禁行为是指平台企业拒绝其他平台经营者使用其正当获取或运营的数据、网络、端口等资源的行为。若平台企业通过此类行为排除、限制竞争则涉嫌垄断。目前法院与执法机关适用《反垄断法》确立的拒绝交易制度进行处理。而该制度特有的适用逻辑与制度困境决定了封禁行为很难被认定违法。制度改良方案因无法回应平台经济的竞争特性而只能发挥有限作用。规制平台企业封禁行为应当以商业生态系统为分析框架。而欧盟《数字市场法案》确立的“守门人”制度为规制封禁行为提供了合理的制度路径。符合条件的核心平台企业应当被认定为“守门人”企业，并履行禁止封禁义务。
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孟鸿志 张运昊：《大数据时代政府信息公开制度的变革与走向》，载《法学论坛》2021年第4期，第90-99页。
大数据时代的到来，给政府信息公开制度带来巨大冲击：政府信息公开主体之间的关系出现分化；政府信息公开的制度功能开始转变；政府信息公开程序的封闭结构被打破。回应性理论和《政府信息公开条例》中的“隐藏条款”为大数据时代政府信息公开制度的变革提供了理论基础和规范依据。政府信息公开制度应朝着以下的方向变革：重视公私合作在政府信息公开中的角色；推进政府作为传统公开义务主体的一体化建设；实现政府信息公开范围从政府信息向政府数据的转变；推动主动公开方式成为主导型的公开方式；重视政府信息的可识别性；推动政府信息公开诉讼类型的客观化。以此检视2019年《政府信息公开条例》，可以发现其虽有不少制度突破，但在诸多方面仍有进一步完善的空间。
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商希雪：《侵害公民个人信息民事归责路径的类型化分析——以信息安全与信息权利的“二分法”规范体系为视角》，载《法学论坛》2021年第4期，第100-111页。
侵害个人信息安全与信息权利的民事归责路径共同构成了个人信息保护的完整民事责任体系，但是两者在适用场景、法益性质、核心原则、责任主体、责任性质、责任模式、处理机关等方面存在本质区别，相关的学理阐释应分而论之。侵害信息安全行为对公民权利的危害在于可能引发下游侵害的发生，进而侵犯具体的人身或财产权益；侵犯信息权利行为对公民私权利的危害在于导致个人对自身信息失去控制或违背自决意愿，侵犯公民的人格尊严和自由。两类侵害行为均损害了自然人的私权利益，行为人应承担相对应的民事责任：处理信息安全纠纷遵循侵权定性思路，处理信息权利纠纷则适用侵权或违约责任制度。鉴于信息侵害行为及损害后果的多元样态，对于不同侵害环节中的行为主体，其过错要求、责任分配、责任形式、赔偿模式等方面应存在差异。
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贾宇：《检察机关参与网络空间治理现代化的实践面向》，载《国家检察官学院学报》2021年第3期。
依法治理网络空间是法治社会建设的重要任务，更是贯彻落实习近平法治思想的重要方面。网络空间治理具有物理限制虚化、自我意识强化和创新发展深化等显著特点，由此形成技术为基、法治为本、共治为要的“多元”治理逻辑。当前，检察机关面临着网络空间新秩序、新权利和新技术带来的机遇与挑战，应当遵循网络空间治理现代化的治理逻辑，立足职能布局，恪守检察参与网络空间治理的四项方法要旨，以网络空间平安维稳、数字产业发展促进、数字检察整体提升三项体系化工程建设为抓手，在新发展阶段为网络空间治理现代化建设提供有力法治保障。
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刘品新：《智慧司法的中国创新》，载《国家检察官学院学报》2021年第3期。
智慧司法是人类法律文明跃迁的当代探索。新时代中国已经出现了由智慧法院、智慧检务等承载的司法大变局，各种主要创新得到了重要政策文件及重大科研专项的支持，并特别致力于推动现有法律制度的根本性改进。如此由国家力量主导的现实样态，构成一种“中国创新”。透过现象看本质，其理论逻辑在于我国是以智慧司法创新为法治中国建设强力赋能，实践进路在于我国倡导将司法体制改革与智慧司法创新密切耦合。展望未来，我国应当在坚持特色的基础上强化优化创新方略，包括转轨立法推动范式、夯实国家整体布局与健全“双轮驱动”机制，以加速该创新走向成熟。
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魏斌：《司法人工智能融入司法改革的难题与路径》，载《现代法学》2021年第3期，第3-23页。
司法人工智能融入司法改革是新一代科学技术推动司法改革的新范式,它为提升司法改革质效、提高司法能力、推进司法公开、坚持司法为民和公正司法提供了智能化解决方案。司法人工智能融入司法改革的法理表达是"数字正义",它运用法治思维和法律方法为司法改革提供适用的理论解释和方法论支持。然而,司法人工智能面临着公正和效率价值的失衡,实践上仍难以满足司法改革的需求,技术上存在算法不可解释和过拟合的瓶颈,还缺乏精细化评估司法改革成效的科学方法。未来路径需要从顶层设计上构建多维司法价值均衡发展的科学理论,研发遵循司法规律的智能化应用,建立以司法人员为中心的人机协同机制,构建司法改革成效评估的科学方法,制定司法人工智能的伦理规范,探索适应司法数字化改革的诉讼制度。
24
徐玖玖：《人工智能的道德性何以实现?——基于原则导向治理的法治进路》，载《现代法学》2021年第3期，第24-40页。
人工智能是模拟、延伸和拓展人类智能的新兴技术,其道德性的实现尤为重要。人工智能的道德失范既是一种客观的现象描述,也是一种主观的价值判断,既有积极效应,也有消极效应。从全球人工智能道德性实现的实然应对来看,人工智能道德准则的探索呈现出技术主义、降维虚化、内核分歧的特点,并不能为道德性的实现提供可行方案。这一困境的根本原因在于人工智能技术性与道德性之间的冲突难以调和,而以"技术—法治—人文"为范式进路,探索技术性与道德性的激励相容之道,是这一问题的关键所在。对此,引入原则导向治理理论,可以在人工智能道德性实现的理想状态与现实规范之间创造出包容审慎的制度空间,构建由核心原则框架与工具选择共同组成的人工智能原则导向治理体系,实现人工智能道德性在道德价值、技术要求和法律语言之间的"转录"。
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冯洁：《大数据时代的裁判思维》，载《现代法学》2021年第3期，第41-55页。
大数据时代不仅给司法裁判带来了技术和制度-教义方面的挑战,更重要的是会在裁判思维的层面带来潜在的危险。司法裁判在本质上是一种以追求正确性为目标的规范性论证说理活动,它秉持的是理由思维、正确性思维和规范性思维。大数据技术的核心在于基于司法行为的历史数据、通过计算（算法）来预测未来的裁判,它可能带来三方面的危险:一是数字解决主义,即以数据计算取代论证说理;二是司法实证主义,即以统一裁判取代正确裁判;三是法律实用主义,即以结果预测取代规则实践。但只要人（法官）的道德主体地位与自主性仍然是司法裁判的价值根基,上述危险就不构成根本挑战。但它的确带来了一个反向挑战,那就是在"算法社会"到来之际,如何让人（法官）更像人、而非像机器那样去思考。
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邢会强：《政府数据开放的法律责任与救济机制》，载《行政法学研究》2021年第4期，第41-54页。
政府数据开放行为不同于传统的行政行为,它的责任机制是独特的,救济机制也是独特的。政府数据开放并不赋予相对人以主观公权利,至多保障相对人的发展权。政府数据开放法多属于促进型立法,它并不规定政府违反数据开放义务的法律责任。民众较难通过诉权来纠正不予开放相关政府数据的行为,只能借助内部投诉渠道、行政复议或民主参与程序进行纠正。政府开放数据造成数据使用人损害的,政府也不承担责任。政府对不予开放数据的行为导致的纯粹经济损失,更不负赔偿责任。
27
林华：《网络谣言治理法律体系的完善进路》，载《行政法学研究》2021年第4期，第69-81页。
网络谣言作为在互联网上广为传播、未经特定环境下权威主体证实的事实信息,政府在规制网络谣言时存在法律界限,并应与网络谣言治理的市场机制一起形成法治框架下的协同治理体系。法律制度是网络谣言法律治理的基础,当前我国网络谣言治理法律体系面临着法律规范位阶低与言论自由保障要求高之间的失衡、法律规范内容缺失与言论自由保障有力之间的沟壑、法律规范内容滞后与互联网发展迅速之间的落差、法律制度规范碎片化与言论自由保障体系化之间的张力、政府规制主导与市场机制依附之间的错位等困境。完善我国网络谣言治理法律体系,主要存在修改现行法律、单独式专门立法、专章式专门立法三种进路。现实中较为可行的是采取“当前修改现行法律+未来专章式专门立法”的分阶式构建策略。
28
江海洋：《论区块链与个人信息保护之冲突与兼容》，载《行政法学研究》2021年第4期，第1-15页。
当前，个人信息多被大型机构收集，并集中存储于中央数据库中。此种存储模式异化了个人信息泄露风险，亦可能为信息主体带来歧视、类型化等风险，损害了信息主体的自主权。以区块链为代表的分布式账本技术以其去中心化、不可篡改性等优势正在成为个人信息保护的一种新的技术尝试。区块链的去中心化特性有利于信息主体控制其自身的个人信息，进而提升了信息主体的自主权。然而，区块链的去中心化是以透明度为代价，亦存在损害个人信息的风险。此外，区块链的技术特征也造成了个人信息控制者难以确定，引发了与信息主体的被遗忘权、可携带权等新型个人信息权利之间的冲突等问题。原则上应将在链上具有某种管理功能的主体视为个人信息控制者，针对区块链技术与新型个人信息权利的冲突，应采取技术路径与法律缓和解释路径并行的方式使两者兼容。
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刘士国：《信息控制权法理与我国个人信息保护立法》，载《政法论丛》2021年第3期，第80-91页。
民法典没有明确规定自然人的个人信息控制权是遗留课题,有待后续地方立法和国家立法进一步完善。深圳经济特区数据条例规定了自然人、法人和非法人组织、国家的数据权,未做实质区分。我国个人信息保护法草案二次审议稿规定了个人信息决定权等若干权利。信息的人格属性集中体现在其可识别特定自然人的性质,属于区别不同自然人人格权的客体种类。个人信息控制权是人格权,源自个人信息为自然人生命、身体、健康的表征或符号,对这些信息的控制实际是对生命、身体、健康权利的行使,是在维护自然人的尊严。我国正在进行的个人信息保护等立法,应坚持两元论,即个人信息保护法贯彻的是信息控制权法理,以信息处理为中心,隐私保护规则贯彻隐私权法理,以禁止侵犯隐私行为为中心。建议个人信息保护法将个人信息决定权修改为控制权、明确区分消费者保护与信息保护、删除处理者证明无过错不承担责任规定,增加规定公权力机关依法收集个人信息的具体情况、公共场所、利用技术手段监视的适用情况和条件、对人脸识别做出严格的限制。
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孙杰：《数据爬取的刑法规制》，载《政法论丛》2021年第3期，第115-125页。
以网络爬虫为代表的现代网络技术在带来数据分享与利用的公开性与便捷性的同时,也不可避免地伴随着技术滥用的风险。对此,"技术中立"的口号亦不能逾越法律的红线。从刑事法的角度,对于爬取数据行为需要从行为的"非法性"与对象的"层次性"两个维度进行规制。对于爬取行为的非法性,需要结合技术原理合理划定计算机的访问权限,并应注意反爬机制的规范目的与善意访问的除罪化;对于爬取数据的层次性,则需要注意数据与信息的层次区分与法益归属,厘清数据安全与信息安全的法益内涵,并对针对复数法益的一次性侵害行为适用想象竞合的原则予以处理。
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陈锦波：《不实网络信息的中介者式法律规制》，载《政治与法律》2021年第6期，第99-110页。
散播不实网络信息，是指行为人误导公众去将未经证实的事项当成事实，或者误导公众去质疑已经经过验证的事实之情形。对于不实网络信息散播行为的治理，学界当前主要存在“管制论”和“反管制论”两种规制模式的主张。在数字时代，这两种规制模式实际上都已呈现出不足之处。应当转向提倡“经销商式”网络平台规制这一中介者式的法律规制模式，并在条件成熟时通过制定专门的《网络信息使用与保护法》来确认该种新型规制模式。具体而言，“经销商式”网络平台规制模式要求以对网络平台这一中介者的规制为主，同时以行政机关的外部管制、独立第三方机构的核查机制以及网络用户的自我规制相配合，从而最终实现对不实网络信息的有效治理。
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姜涛：《新罪之保护法益的证成规则——以侵犯公民个人信息罪的保护法益论证为例》，载《中国刑事法杂志》2021年第3期，第37-55页。
随着刑法修正案的频繁出台,新罪之保护法益是什么,逐步成为刑法理论研究的热点问题。没有证成规则的个罪保护法益讨论,会停留在一种个罪碎片化思考的无体系状态,进而导致个罪之保护法益思考上的误区与混淆。当下刑法理论多从个罪之构成要件进行推导而主张刑法性法益,但其证成过程往往是典型的循环论证。新罪之保护法益是什么的讨论,是以新罪之保护法益的证成规则为主轴的学问。新罪之保护法益的证成需要正确处理先法性法益与刑法性法益的推导与被推导关系,对先法性法益需要从法益保护的真实性、必要性、价值性与规范性四个维度予以证成。从侵犯公民个人信息罪的构成要件出发,结合新罪之保护法益的证成规则,本罪的保护法益定义为个人信息安全更为合理。
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Christopher T. Collum, Owning Ourselves: Why the American Notion of Privacy Demands A Regulatory Answer to the Gdpr at the Federal Level, 13 Wash. U. Jurisprudence Rev. 433 (2021).
欧盟的《一般数据隐私条例》于2018年生效，被广泛认为是世界领先的数据隐私法。虽然法律的某些方面有着典型的欧洲特色，但其核心原则与美国在私有财产、隐私和自由的基本法律概念方面是一致的。该文为美国联邦级别的统一数据隐私法案提供了法理论据。该文还简要介绍了欧洲法律的关键条款，以及美国在州一级的模仿式的法律，以及加强数据隐私法律保护的公共政策方面理由。
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Rebecca Wexler, Privacy As Privilege:The Stored Communications Act and Internet Evidence, 134 Harv. L. Rev. 2721 (2021).
互联网巨头公司打着保护数据隐私的幌子，扭曲了司法实践，导致发生严重不公正现象。最高法院一再宣称："在我们的司法制度中，公众有权获得用于为自己辩护的证据。然而，十多年来，Facebook, GitHub, Google, Instagram, Microsoft,和Twitter利用《存储通信法》（SCA）——互联网领域一部关键数据隐私法——禁止被告人获取对方在线通信的内容，即使这些内容可以避免错判。迄今，每个就此问题作出裁决的上诉法院都支持互联网巨头公司一方。所有类似裁决都是错误的，因为最高法院的主张具有约束力。首先，当法院宣读SCA以阻止通信内容获取时，法院将该SCA理解为创造了证据特权。其次，目前法院做法违反了具有约束力的特权法：法院不得在法律文本中将模棱两可的沉默理解为暗含地创造特权，因为特权是"对寻求真理的贬损"。
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Kimberly Rhum, Information Fiduciaries and Political Microtargeting: A Legal Framework for Regulating Political Advertising on Digital Platforms, 115 Nw. U. L. Rev. 1829 (2021).
数字技术将个性化广告带到了前所未有的水平。但是，享受这种“私人订制”的便利以“不受约束地访问我们的个人数据”代价。应该关注这些数字技术如何被合法的政治行为者（如政治家和竞选活动）利用来赢得选举。在此过程中，在线服务提供商应被定义为"信息受托人"。根据第一修正案，政府也应该能够对在线服务提供商处理最终用户数据受到合理的限制。联邦立法应对在线服务提供商课以受托责任。
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Rory Van Loo, Federal Rules of Platform Procedure, 88 U. Chi. L. Rev. 829 (2021).
技术平台充当着解决言论、住宿、商业、选举和声誉纠纷等方面纠纷的“私立法院”的角色。在收到顶级搜索结果中诽谤性内容的指控后，谷歌必须在保护一方公共形象和他方言论自由之间做出决定。亚马逊裁决消费者和第三方商家之间关于有缺陷或假冒商品的纠纷。因为有可能面临裁员和破产等严重后果，许多小企业如履薄冰。该文揭示了平台用于解决争端的流程，并提出改革建议。其他重要的中间业务，如信用卡公司裁定商家和消费者之间的收费争议，必须由联邦法律提供及时通知，合理的调查和其他必要程序。相比之下，平台几乎拥有不受约束的自由裁量权。在公众的强烈压力下，Facebook最近开始建立一个独立的监督委员会，可以推翻平台的纠纷处理决定。但其他平台是否会跟进尚不清楚，Facebook的监督委员会也有重大限制。如果大平台在信息时代作为争议的主要仲裁者时面临有限的竞争，则它们应该像前述金融机构一样，保证法定程序。这些程序旨在通过公开问责和平台的行政、立法和司法权力的分离来改善争议解决工作。
整理：李群涛
编辑：徐静赛
审稿：刘秀丽
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